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I.
ANTEPROYECTO DE LEY ORGANICA PARA LA REFORMA CONCURSAL.
A.
VALORACIÓN GENERAL.
1.
La creación de Juzgados especializados constituye exigencia
de los tiempos actuales. Se trata de un imperativo ante el que
no cabe mas que afrontarlo.
Por ello no puede sino valorarse positivamente, en este particular,
el Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal (ALORC).
2.
Para identificar la competencia objetiva de los Juzgados de
lo Mercantil se ha seguido en el ALORC el criterio puesto en
práctica, hace años, en la Audiencia Provincial de Barcelona
para determinar la competencia de su Sección Quince, con buenos
resultados (la coincidencia de materias es prácticamente total).
Esa experiencia demuestra, sin embargo, la conveniencia de efectuar
algunos retoques.
El primero, hace referencia a los recursos de anulación de laudos.
Se trata de una materia que puede aumentar en exceso la actividad
de los órganos judiciales a que nos referimos, que, además,
no es mercantil y cuya resolución no ofrece particularidad digna
de especialización alguna (se trata de uno de los procedimientos
de nuestro panorama actual con una cognición judicial mas limitada
y el único motivo de anulación con cierto contenido técnico
es el relativo a la violación del orden público).
La segunda propuesta tiene mayor importancia, pues hace referencia
a la competencia para conocer de litigios relativos a las sociedades
mercantiles. Se ha elegido un criterio poco adecuado y que habrá
de ser fuente de inseguridades, no sólo porque no hay razón
para separar, a los efectos de determinar la competencia objetiva,
los litigios relativos a las sociedades mercantiles, de los
relativos a las sociedades civiles y las asociaciones (hoy se
habla del derecho de sociedades como unidad), sino, especialmente,
porque en muchas ocasiones lo que se discute en el proceso es
precisamente la calificación (civil o mercantil) de la sociedad,
lo que, como es sabido, sólo se conoce, cuando se trata de sociedades
colectivas (cuyo régimen es aplicable a las irregulares), por
medio del objeto al que efectivamente se dedica.
De ahí que se proponga excluir de la competencia de los Juzgados
de lo mercantil el arbitraje e incluir en ella todo el derecho
de sociedades (civiles, mercantiles y asociaciones).
I.
ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL.
A.
VALORACIÓN GENERAL.
1.
La doctrina había puesto de manifiesto la necesidad de una nueva
regulación de la materia que (a) redujera a unidad la regulación
de la misma (sin separar las materias civil y procesal) y su
disciplina (sin distinguir entre comerciante y no comerciante);
(b) simplificara la normativa (con brevedad y concisión); y
(c) agilizara los procedimientos. En su conjunto, los principios
en que se inspira el Anteproyecto de Ley Concursal (ALC) merecen
una valoración positiva.
2.
La opción por la unidad legal, de disciplina y de sistema, afirmada
en la exposición de motivos del ALC, parece adecuada, pese a
las críticas interesadas (de titulares de hipotecas y de sindicatos,
previsiblemente) que pueda provocar.
Es necesario que una sola Ley regule los aspectos sustantivos
y procesales del concurso, así como las reglas de Derecho internacional
privado. Poner fin al arcaísmo y dispersión de las normas vigentes
(como se indica en la exposición de motivos del ALC) constituye
cuestión principal
.
3.
En particular, no hay razón alguna de peso que justifique mantener
la dualidad actual de regímenes procesales, según que el deudor
tenga o no la condición de empresario. La referida diversidad,
al margen de las particularidades que impone la exigencia de
deberes contables o la publicidad registral, como se indica
en la exposición de motivos del ALC, respondía a circunstancias
históricas, hoy superadas y tenidas por contrarias a las exigencias
de simplificación de los trámites y, al fin, a la seguridad
jurídica (muchas declaraciones de quiebra se han dejado sin
efecto, al haber opuesto y probado el deudor, pese a ser insolvente,
que no es comerciante)
.
4.
La unidad
de procedimiento , acompañado de una flexibilidad que
permita la adecuación del mismo a diversas soluciones, también
parece adecuada. Con ello se pone fin a los problemas que generaba
la incompatibilidad, diferencias y semejanzas de los procedimientos
de ejecución y preventivos
.
Por
otro lado, aunque un sector de la doctrina defiende la bondad
de la articulación de dos tipos de trámite concursal, uno de
inspiración liquidatoria y otro dirigido a la obtención de un
convenio de espera por parte de quién este en condiciones económicas
de cumplir, es lo cierto que la defensa del interés de la empresa,
cuando la misma ha llegado al estado patrimonial que justifica
su declaración en concurso, constituye un argumento utilizado
en muchas ocasiones como instrumento para defraudar los intereses
de los acreedores
. Además, no cabe olvidar que en un sistema de mercado libre
y de prohibición de las ayudas oficiales, es coherente dar a
los titulares de derechos contra el patrimonio del deudor protagonismo
principal sobre la suerte de aquél, sin perjuicio de las facultades
correctoras que ostenta el Juez ante cualquier extralimitación.
B.
EXAMEN DEL ARTICULADO.
5.
Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, el articulado
del ALC merece este comentario, en el que incluimos aquellos
aspectos que, en nuestra opinión, podrían ser mejorados.
Hay que indicar que este informe se ha limitado a los aspectos
sustantivos y nacionales. Y que lo que se expone queda sometido
a mejor opinión e, incluso, a un estudio mas sosegado.
Se trata de un informe condicionado por la urgencia, mala consejera
siempre, especialmente en la elaboración y actuación de la norma
jurídica.
TITULO
I. DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.
CAPÍTULO
1º. DE LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO.
6.
Nos parece correcta la supresión de la clásica distinción
entre comerciante y no comerciante a estos efectos (art.
1).
7.
La perfecta definición de los presupuestos objetivos de la quiebra
o el concurso, en nuestro vigente sistema, ha sido difícil de
lograr y, por ello, se constituyó en fuente permanente de inseguridades
.
Por ello debe destacarse la trascendencia de que en el ALC (art.
2) no quede claramente definido el presupuesto objetivo del
concurso, pues se mezclan dos criterios, (a) la imposibilidad
de pagar (palabras que en el derecho civil tiene un sentido
técnico que comprende muy diversas posibilidades) y (b) la insolvencia.
No es aventurado afirmar que la relación entre ellas generará
confusión en la práctica.
Sería, por tanto, conveniente formular en términos más sencillos
la noción de insolvencia, atendiendo al impago generalizado
de las deudas, supuesto ya consagrado en nuestro sistema, con
independencia de las causas que lo determinen.
Por otro lado, el establecimiento de un listado de hechos reveladores
de la insolvencia puede resultar conflictivo, por una excesivo
casuismo, fuente tradicional de dificultades hermenéuticas.
Al margen de ello, alguno de los criterios parece poco realista
(por ejemplo, el del art. 2.4.5º ALC, ya que no hay empresa
que soporte seis meses sin pagar a sus trabajadores).
8.
La distinción entre el concurso voluntario y necesario responde
a la tradición española, en función de que lo solicite el deudor
o los acreedores
9.
Es conveniente tener en cuenta, dejándolas a salvo, las particularidades
forales en materia de aceptación de herencia (art. 3.4).
10.
Es acertada la regulación del deber del deudor de presentarse
en concurso (art. 4), rescatando una institución tradicional
en nuestro sistema (art. 1.017 CCm 1.829). Sin embargo, posiblemente
el plazo señalado en el art. 4.1 ALC sea demasiado breve, en
atención a las consecuencias que del incumplimiento se derivan.
11.
En relación con la solicitud del deudor (art. 5 ALC),
sería conveniente se contemplara la posibilidad de que el deudor
presente la propuesta anticipada de convenio a que se refieren
los arts. 103 y 105.2, y, en su caso, de que exprese si solicita
la liquidación, como contempla el art. 141.1.1º y si continúa
su actividad comercial o empresarial
CAPITULO
2. DEL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN.
Sección
1ª. Jurisdicción y competencia.
12.
El art. 7 es un precepto capital en el conjunto normativo. La
unidad de ejecución, constituye las claves del sistema.
Las ejecuciones separadas impiden hablar, en realidad,
de procedimientos de ejecución universal. Sobre esto no cabe
engaño. La admisión de aquellas implica dar un tratamiento desigual
a los créditos, cuyas particularidades ya se ven reflejadas
en el reconocimiento o no de privilegios.
En el tratamiento de las cuestiones prejudiciales (art.
8) se puede plantear duda sobre si es aplicable o no en el concurso
el art. 42 LECv.
13.
En cuanto a la competencia internacional, las opciones
son escasas, a la vista de lo que dispone el art. 3 del Reglamento
1.346/2.000 del Consejo, sobre Procedimiento de Insolvencia.
14.
En relación con el control de la competencia territorial,
es correcta la atribución del mismo al Juez, en actuación de
oficio (art. 9.4 ALC). La declinatoria es una segunda posibilidad,
que se deja a la iniciativa de persona interesada.
Sección
2ª. De la provisión sobre la solicitud.
15.
La admisión de medidas cautelares en el procedimiento
concursal (art. 16) parece totalmente adecuada. La ausencia
de una regulación del trámite hace suponer que se tratará de
una actuación judicial inmediata. Sería conveniente contemplar
la posibilidad de que el deudor exija la indemnización de daños
por la adopción de las medidas cautelares adoptadas. El trámite
podría ser el establecido para el incidente concursal.
16.
Es correcto que se conceda al deudor la oportunidad de oponerse
al concurso antes de la declaración del mismo (arts. 17
a 19), a diferencia de lo que hoy sucede con la quiebra, en
la que la oposición se produce una vez declarada la misma
. Y también lo es que se imponga al mismo la carga de la comparecencia
para oponerse (art. 18).
Parece, sin embargo, excesivo el papel que se le da a la consignación
(subrogado del pago) a favor del acreedor solicitante (art.
18), el cual, lógicamente, no se ratificará si es que cobra.
Ello, a buen seguro, convertirá la solicitud en una vía eficaz
para reclamar el pago de las deudas (lo que no sería malo si
no fuera porque habrá otros muchos acreedores que quedarán preteridos).
Se trata, por ello, de una deficiente regulación que debería
ser eliminada (esto procedimientos agresivos suelen estar condenados
al fracaso).
17.
Por otro lado, la posibilidad de que, en caso de apelación,
se suspenda cautelarmente el Auto que decide sobre
la solicitud de concurso (art. 19.2), debería acompañarse de
una relación de las circunstancias a tomar en consideración
para decidirlo o de una indicación del criterio general a seguir,
así como de otras menciones, como la relativa a si el deudor
debe o no prestar fianza.
Además, tal previsión es contradictoria con el contenido del
art. 20.2 ALC:
18.
El contenido del Auto de declaración del concurso debería
ampliarse con pronunciamientos sobre la admisión de la propuesta
anticipada del convenio (art. 105.2), el carácter principal
o territorial del concurso (art. 9.3), la formación de la sección
primera (art. 15), plazo en que la administración ha de presentar
el informe (art. 73.1), comunicaciones a los Juzgados en los
que se tramiten juicios declarativos o ejecuciones contra los
bienes del concursado (arts. 50, 54.1.2 y 55.2), requerimiento
al deudor para que entregue a la administración los libros contables
(art. 44), embargo de bienes de los administradores de la sociedad
deudora (art. 47.3)...
19.
Es tema importante el de la publicidad del procedimiento
concursal y sus incidencias
. La regulación parece correcta (arts. 22 y 23).
20.
La posibilidad de acumular concursos (art. 24) es adecuada,
ya que da respuesta a ciertos supuestos de conexión que la justifican,
tales como los grupos de sociedades, la presencia de socios
colectivos (art. 923 CCm), el fenómeno irregularidad societaria...
TITULO
II. DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.
21.
El sistema concursal vigente se ha caracterizado por la pluralidad
de sujetos que intervienen en el procedimiento
.
El
ALC prevé una administración judicial ejercida por tres miembros
(art. 26.1). Sin embargo, ha de notarse que los costes de la
misma (con el importante capítulo de la retribución de los órganos
concursales) resultan insoportables en la mayor parte de los
casos, puesto que consumen el poco activo remanente. Con frecuencia
los únicos que cobran en los actuales procedimientos concursales
son los órganos de la quiebra o de la suspensión de pagos, para
desesperación de los acreedores y del propio deudor. De tal
modo que ni por el coste que representa ni por la labor exigida
se justifica el nombramiento de tres administradores judiciales.
Por ello, la regla general debería ser el nombramiento de un
solo administrador judicial, persona que reuniera la condición
de auditor de cuentas, economista o titular mercantil colegiado,
con una experiencia profesional suficiente. Y sólo cuando el
volumen de la empresa lo requiriera (por ejemplo, al igual que
para el deber de formular desglosadamente la cuenta de pérdidas
y ganancias - art. 190 LSA -, superando dos de los siguientes
tres parámetros: 1.580 millones de ptas. de pasivo, 3.160 millones
de ptas. de cifra anual de negocios, 250 trabajadores) se nombrarían
tres administradores judiciales.
Entendida la administración judicial como órgano de colaboración
del Juez, debería ser éste quien designe a sus miembros. Además,
en la práctica puede resultar contraproducente la limitación
contenida en el art. 27.2 ALC.
TITULO
III. De los efectos de la declaración del concurso.
CAPITULO
1º. DE LOS EFECTOS SOBRE EL DEUDOR.
22.
La determinación de los efectos que en la capacidad del deudor
produce la declaración del concurso es cuestión esencial en
la regulación del mismo.
La doctrina ha debatido sobre si la quiebra altera o no el estado
civil del quebrado, si produce una cuasi incapacitación, una
incapacitación atenuada o, mas bien, una prohibición de un carácter
general, dado que le impide realizar una categoría o tipo de
actos.
Esta ultima es la conclusión que ha parecido más correcta y
ha llevado a entender, a la luz de nuestra vigente legislación,
que el quebrado no está incapacitado, pues tiene plena capacidad
natural y podría gobernarse por sí. Lo que sucede es que, visto
el fracaso de su gestión patrimonial, el legislador lo separa
de toda administración de bienes, de los suyos y de los demás:
se le prohíbe que administre y disponga de los bienes propios
o ajenos
.
23.
El ALC (art. 39) establece dos medidas distintas en relación
con la capacidad del concursado: la intervención, con
conservación de las facultades de administrar y disponer, y
la suspensión del ejercicio de éstas. Aquella es hoy
la propia de la suspensión de pagos y ésta de la quiebra.
El precepto asocia la intervención judicial a los supuestos
de concurso voluntario y la sustitución a los de concurso
necesario. Y, aunque se atribuye al Juez la facultad de
decidir lo contrario en cada caso y se contempla la posibilidad
de un cambio de esas medidas, es lo cierto que el punto de partida
parece simple y poco justificado.
No ha de ser la voluntad del deudor, al solicitar la declaración
o al ofrecer un convenio (como algunos defienden), sino su efectiva
situación económica, el factor determinante de la aplicación
de una u otra medida. Por ello, parece lo más adecuado esperar
a conocer cual sea esa situación, con adopción inmediata de
medidas cautelares restrictivas de la capacidad del deudor.
Por otro lado, si se mantuviera el criterio que, en este particular,
inspira el ALC, no parece adecuado que si el deudor solicita,
en el concurso voluntario, la liquidación (art. 141.1.1º) y
se sabe que ésta conllevará, necesariamente, la suspensión de
las facultades de administración y disposición de su patrimonio
(art. 144.1), no se adopte esa medida ya en el Auto de declaración
del concurso.
24.
Entre los efectos del concurso, tienen especial significación
los que repercuten en los derechos fundamentales del concursado,
los cuales se regulan en el ALORC. Se mantiene el arresto del
quebrado, bien que como medida subsidiaria (art.
1.2ª ALORC) .
25.
Tiene una indudable importancia determinar los efectos del concurso
sobre la capacidad procesal del concursado, extremo que
ha sido fuente de conflictos
. La cuestión aparece tratada en el art. 50 ALC, pero posiblemente
sea este capítulo la sede adecuada de la misma.
26.
Es correcta la indicación de la finalidad de la actuación
de los administradores judiciales y la determinación de
los límites de sus facultades (art. 42)
27.
Parece positivo permitir que el concursado siga con su actividad
profesional o empresarial (art. 43). Debería ser, no obstante,
el Juez y no la administración judicial quien mande adoptar
las medidas necesarias para la continuación de la actividad
(oída aquella). No hay que olvidar que determinar los actos
que el deudor puede realizar, o no, siempre será la consecuencia
de aplicar, o no, verdaderas restricciones a su capacidad de
obrar.
28.
El art. 47 ALC, al regular los efectos de la declaración del
concurso sobre la persona jurídica deudora, viene a llenar
una laguna en la materia
. Ha sido tradicionalmente cuestión discutida la determinación
de las consecuencias que el procedimiento concursal produce
en las sociedades, en orden a su disolución, representación
y actuación en el mercado
.
Posiblemente
resultaría oportuno relacionar el concurso de las sociedades
con su disolución y, en particular, con la responsabilidad de
los administradores por no promoverla oportunamente - art. 262.5
LSA -. Las Audiencias, en todo caso, han creado doctrina al
respecto, que puede mantener su vigencia.
CAPITULO
2º. DE LOS EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES.
Sección
1ª. De la integración de los acreedores en la masa pasiva.
29.
La composición de la masa pasiva se ha visto tradicionalmente
afectada por el reconocimiento legal, o meramente fáctico, de
las ejecuciones separadas
.
Parece adecuado que todos los acreedores formen parte de dicha
masa (art. 48). No cabe hablar seriamente de un procedimiento
de ejecución universal, como antes se dijo, si se admiten que
algunos puedan sustraerse a la ejecución general y cobrar sin
someterse a las mismas reglas que los demás. Por ello, se ha
sostenido con razón que las ejecuciones separadas operan con
mas fuerza que los propios privilegios.
30.
Dicho ello, se muestra correcto que los procesos declarativos
que se hayan iniciado contra el concursado antes de la declaración
de concurso, sigan hasta sentencia, ya que de lo que se trata
es de acumular las ejecuciones (arts. 50 y 51).
Pero exigir que todas las demandas de trascendencia patrimonial,
sea civiles o sociales, que se interpongan contra el deudor
después de la declaración del concurso, se sustancien ante el
Juez de éste (art. 49), lejos de simplificar el procedimiento,
lo complicará, dado que el contenido de esas reclamaciones (acciones
de resolución de contratos, de indemnización de daños por culpa
extracontractual, de competencia desleal, de violación de una
marca...) puede ser muy variado y, en muchos casos, superará
el cauce concreto del reconocimiento y graduación de créditos.
No distorsionaría, sino lo contrario, el sistema permitir, como
hace la Jurisprudencia en las suspensiones de pagos, que puedan
seguir interponiéndose nuevos juicios declarativos ante el Juez
que corresponda, en el bien entendido que una vez dictada Sentencia,
su ejecución se lleve a cabo dentro del concurso.
Conforme a ello, la declaración del concurso afectaría a las
ejecuciones, con la suspensión de las iniciadas (y eliminación
de las medidas cautelares que hubieran sido adoptadas) y con
la exclusión de la posibilidad de que se inicien otras separadas.
Y no afectaría a los juicios declarativos, que continuarían
hasta Sentencia y podrían iniciarse, con la misma consecuencia,
incluso después de declarado el concurso, ante otro Juez distinto
del que conoce del concurso.
La temida creación de privilegios mediante la obtención de Sentencia
ha sido ya excluida por alguna AP en la aplicación del art.
9 de la LSP y del art. 1.924 CCv.
31.
La prohibición de las ejecuciones singulares, judiciales
o no (art. 54) y la suspensión de las ya iniciadas, constituyen
las únicas respuestas coherentes al propósito de regular un
verdadero procedimiento de ejecución general.
En concreto, el tratamiento que se da a las garantías reales
(prendas e hipotecas, con o sin desplazamiento, mobiliarias
e inmobiliaras - en Cataluña ¿derecho de retención? -) parece
correcto, en cuanto se prohíbe iniciar la ejecución para realizar
el valor después de la declaración del concurso (art. 55). Con
ello se zanja un debate tradicional al respecto.
Pero establecer una excepción a la regla de suspensión
de la ejecución ya iniciada (aunque sea con la limitación que
establece el art. 55.2) en beneficio de los acreedores con garantía
real, parece injustificado (aunque sea cierto que los bancos,
si no ven asegurados sus créditos buscarán otras garantías).
El señalamiento de un plazo para la apertura de la liquidación
exigirá, para ser eficaz, un Juez vigilante ante los intentos
de perturbar el avance correcto del trámite.
Sección
3ª. De los efectos sobre los créditos en particular.
32.
La norma que prohíbe la compensación de créditos y deudas
(art. 57), además de poner fin a un debate al respecto, completa
lo establecido en el art. 6 del Reglamento 1.346/2.000.
Y la que establece la interrupción del devengo de intereses
(art. 58) reproduce normas del CCv (art. 1.916) y del CCm (art.
884), con la excepción tradicional de los créditos con garantía
real.
33.
La interrupción de la prescripción constituye una interesante
novedad (art. 59). La opción por la interrupción, en lugar de
la suspensión no parece inadecuada.
Capítulo
3º. DE LOS EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS.
34.
La regulación de los efectos del concurso sobre los contratos
fuente de relaciones recíprocas (art. 60) y el tratamiento
de su resolución (art. 61) parece correcta, tanto en la fase
de funcionamiento de la relación, como en la de crisis por resolución.
35.
El supuesto especial de la denuncia unilateral, que se
admite si procede conforme a la Ley, generará debate, ya que
son muy pocas las Leyes que posibilitan tal modo de extinción
en nuestro sistema y varios los supuestos a los que la Jurisprudencia
extiende la posibilidad.
36.
La rehabilitación de créditos (art. 67) y contratos (art.
68), con posibilidad de que el acreedor se oponga, y de enervar
desahucios (art. 69), parece adecuada.
Capítulo
4º. DE LOS EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA
ACTIVA.
37.
Los arts. 70 y ss. dan correcto tratamiento al tema de la retroacción,
al alejarse de la rigurosa nulidad ipso iure, pertinazmente
declarada por el TS
, e inclinarse por la rescisión, mediante la combinación de
dos factores, tiempo y perjuicio, que se presume en ciertos
casos lógicamente, alguno con apoyo en los arts. 1.292 y 1.297
CCv.
Es clave en esta materia delimitar con precisión la posición
del tercer adquirente protegido. Ello se logra aceptablemente
en el art. 72.
TITULO
IV. DEL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y DE LA DETERMINACIÓN
DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO.
Capítulo
1º. DE LA PRESENTACIÓN DEL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.
38.
No se formula salvedad, al respecto (arts. 73 y 74). Hay que
afirmar, sin embargo, que el éxito del concurso depende, en
gran medida, de la rapidez con la que se tramite, ya que, al
fin, se trata de proponer a los acreedores un convenio y de
que los mismos lo acepten o no.
Por ello, los plazos han de ser breves y las sanciones por incumplirlos,
rigurosas.
Capítulo
2º. DE LA DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA.
Sección
1ª. De la composición de la masa activa.
39.
No corresponde a una Ley concursal identificar a todos los posibles
titulares de acción reivindicatoria en el concurso. Son
muy diversos los supuestos discutibles (así, el pacto de reserva
de dominio, últimamente potenciado respecto a determinados bienes)
y sobre ellos corresponde pronunciarse a los Tribunales.
En todo caso, la regulación que contiene el ALC sobre el principio
de universalidad (art. 75), sus excepciones (art.
75), el derecho de separación (art. 79), su alternativa
en caso de imposibilidad (art. 80), el supuesto especial de
ganancialidad (art. 76) y sobre la presunción de donación
y de fraude (art. 77), parece adecuada.
Sección
2ª. Del inventario de la masa activa.
40.
En la regulación del inventario sería conveniente la
determinación del plazo de formación.
Capítulo
3º. DE LA DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA.
Sección
1ª. De la composición de la masa pasiva.
41.
En nuestro vigente sistema concursal se forma la masa pasiva
con todos los acreedores del quebrado. Sin embargo, también
esta masa sufre en la quiebra una depuración, mediante el reconocimiento
de los créditos, que provocará la exclusión de los que no merezcan
esa calificación, y la graduación de los reconocidos
.
42.
El ALC mantiene la distinción entre créditos concursales
y créditos contra la masa (art. 83), desarrollada por
doctrina y jurisprudencia a partir de preceptos aislados de
la legislación vigente
.
La categoría de los créditos contra la masa o de la masa está
referida
a los nacidos después de la declaración de quiebra. Característica
común de los mismos es que quedan al margen del concurso, en
cuanto prededucibles, que no privilegiados.
Dichos créditos contra la masa responden a gastos o a obligaciones
de la misma y tienen por sujeto activo al propio quebrado, a
los acreedores o a los órganos de la quiebra.
La enumeración que de esos créditos se hace en el art. 83 ALC
es correcta, conforme a los citados criterios.
Sección
2ª. De la comunicación y del reconocimiento de créditos.
43.
Los trámites de comunicación (art. 84 ALC) y reconocimiento
de créditos (art. 85 ALC) son adecuados.
Lo propio cabe decir de los supuestos especiales (art. 86),
dado el tratamiento que se da a los siempre complejos casos
de las obligaciones condicionales y similares (créditos que
imponen la previa excusión).
Sección
3ª. De la clasificación de créditos.
44.
La clasificación de los créditos (art. 88 ALC) en ordinarios
y privilegiados (generales y especiales), responde a
nuestra tradición jurídica - arts. 1.921 y ss. CCv -.
En nuestra opinión resulta, sin embargo, inadecuado reconocer
la condición de crédito con privilegio general al nacido de
un acto fuente de responsabilidad civil extracontractual, tanto
mas cuando no se distingue por razón del origen y la naturaleza
de la reclamación. Parece que se piensa en el derecho a las
indemnizaciones por muerte y lesiones corporales (lo que sería
plenamente adecuado), pero debería pensarse también, por ejemplo,
en las violaciones extracontractuales de los derechos derivados
de la violación de una patente o de la comisión de actos de
competencia desleal. Añádase a ello la dificultad que se presenta,
en ocasiones, en orden a la correcta calificación de un crédito
como contractual o extracontractual.
45.
La categoría de los créditos subordinados (art. 91) es
novedosa y difícil de perfilar, ya que responde a criterios
diversos.
En todo caso, no parece socialmente aconsejable disuadir a los
familiares de ayudar financieramente al deudor no comerciante
que se encuentra en apuros económicos. Si el negocio causa perjuicio
a los acreedores, podrá impugnarse por el cauce de las acciones
rescisorias (art. 70 ALC), pero, si no es el caso, no hay razón
para sancionar el crédito de un familiar con respecto al de
un tercero.
TITULO
V. DE LAS FASES DE CONVENIO O DE LIQUIDACIÓN.
CAPÍTULO
1º. DE LA FASE DE CONVENIO.
Sección
1ª. De la finalización de la fase común del concurso.
46.
En relación con el convenio parece conveniente simplificar
el momento en que cabe presentar la propuesta, ya se trate de
la anticipada (art. 103 ALC), ya de la que se formula para ser
discutida en junta de acreedores (art. 112 ALC). En particular,
la redacción del art. 112 ALC es innecesariamente confusa. La
cuestión podría simplificarse de la siguiente manera: la propuesta
de convenio puede presentarse o bien con la solicitud de concurso
voluntario (propuesta anticipada) o bien hasta la fecha en que
adquieran firmeza el inventario y la lista de acreedores. Si
entonces nadie ha presentado propuesta alguna, se abre la liquidación
y es inútil convocar junta de acreedores.
47.
Respecto a las limitaciones aplicables al contenido de la
propuesta de convenio (art. 99 ALC), no se advierte justificación
para excluir las de cesión de bienes y derechos a acreedores
en pago o para pago de sus créditos. No necesariamente se ha
de concebir como un convenio liquidatorio. Las propuestas excluidas
pueden ser válidas si la cesión se efectúa condicionada a la
continuación de la empresa. Por esta vía podría llegarse a soluciones
ventajosas para todos, como, por ejemplo, la transformación
de la sociedad en anónima laboral.
De otro lado, ha de eliminarse la sanción prevista en el art.
99.4.II ALC para los créditos concedidos al concursado para
financiar el plan de viabilidad. Se trata de una medida que
resultará, en algún caso, desincentivadora, pues nadie colaborará
financieramente en esas condiciones.
48.
En relación con la aprobación judicial de la propuesta de
convenio parece conveniente que los administradores judiciales
verifiquen previamente si las adhesiones alcanzan la mayoría
exigida por la Ley para la aprobación del mismo (al modo como
hace hoy en el procedimiento escrito de suspensión de pagos).
Sección
4ª. De la apertura de la fase de convenio.
49.
De la interpretación de los arts. 110, 112.1.2 y 142.1.1º resulta
que el Juez puede convocar junta a pesar de que no haya todavía
propuesta de convenio presentada, ya que la misma puede presentar
hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para la junta
de acreedores (art. 112.2), de modo que, convocada, si llega
la fecha límite y no se presenta propuesta de convenio, el Juez
deberá suspender la referida reunión y abrir de oficio la fase
de liquidación, conforme al art. 142.1.1º.
Podría evitarse tal situación (y los gastos que comporta) si,
al tiempo en que se tiene que convocar la junta, no hubiera
presentada ninguna propuesta de convenio. Es absurdo convocarla
si no hay seguridad de que habrá un convenio que debatir.
Sección
5ª. De la junta de acreedores.
50.
La junta de acreedores constituye el órgano fundamental
del concurso . Y, precisamente, en consideración a que el procedimiento
concursal sólo prevé una junta de acreedores, en beneficio de
una mayor seriedad en la tramitación del convenio, el Juez del
concurso
debería presidir la misma. En este sentido debería corregirse
el art. 115.2 ALC.
Sección
6ª. De la aprobación del convenio aceptado por la junta.
51.
Tradicionalmente se ha considerado que el convenio es el resultado
del consentimiento entre el deudor y la mayoría de los acreedores
. Esa naturaleza negocial, bilateral y obligatoria del convenio
no debe perderse. Sin embargo, de la redacción del art. 127.3
ALC parece desprenderse que el convenio puede ser aceptado por
los acreedores sin necesidad del consentimiento del concursado.
Ello significa atribuir al mismo una naturaleza no convencional,
derivada de la común voluntad del deudor y la mayoría de los
acreedores.
52.
En cuanto a la denuncia del convenio (arts. 138, 139
y 141.3.4 ALC), el Juez carecerá de datos fehacientes para estimar
cumplido el convenio, contando sólo con el informe y la manifestación
del deudor. No se aclara el trámite a seguir en el caso de que
el Juez no estime plenamente justificada la alegación del deudor.
En caso de incumplimiento (art. 139), sería conveniente exigir,
como requisito para el ejercicio de esta acción, un previo requerimiento
del acreedor, concediendo una moratoria breve, transcurrida
la cual sin que el deudor pague, pueda denunciarse el incumplimiento
(solución seguida en el Derecho alemán).
CAPÍTULO
2º. DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN.
Sección
1ª. De la apertura de la fase de liquidación.
53.
La liquidación puede realizarse conforme a un plan aprobado
por el Juez. Con buen criterio, el ALC no establece limitaciones
al contenido de ese plan, a fin de facilitar fórmulas flexibles.
Sin embargo, en defecto o improcedencia del referido plan, el
art. 148.1 remite, como regla supletoria, a la venta de la empresa,
por lotes o globalmente, mediante la subasta. Sería preferible
una remisión a las disposiciones de la LEC para el procedimiento
de apremio (arts. 641 y ss.).
Sección
4ª. Del pago a los acreedores.
54.
Constituye el pago de los acreedores el fin del concurso y su
regulación la plasmación del espíritu que anima a toda la normativa.
La regulación de pago de créditos contra la masa (art.
153) constituye un avance respecto de la silenciosa normativa
vigente. Incluso la relación entre ellos y los créditos especialmente
privilegiados responde a criterios técnicos.
55.
Respecto al pago de créditos con privilegio especial (art.
154) la regulación parece adecuada. Incluso la referencia al
pago inmediato, que menciona el art. 154.2, como antecedente
al incumplimiento, puede ser bien entendido, si se toma en consideración
la norma del art. 1.113 CCV.
Es conforme, también, la admisión de la posibilidad de que la
subasta se efectúe con subsistencia del gravamen y subrogación
del adquirente. Los cambios subjetivos en las relaciones de
obligación y garantía deben ser admitidos en beneficio del comercio.
56.
La posibilidad de que el Juez autorice el pago anticipado
de créditos ordinarios ( art. 156.1), no significa mas que
la aplicación (condicionada a la posibilidad de satisfacción
de los demás acreedores ordinarios y privilegiados) de la regla
general de pérdida del beneficio del plazo que proclama el art.
1.129 CCv.
TITULO
VI. DE LA CONCLUSIÓN Y DE LA REAPERTURA DEL CONCURSO.
57.
Ha sido cuestión debatida la identificación de las causas de
terminación de los procedimientos concursales en la legislación
vigente
.
Las causas de conclusión en el ALC parecen correctas (art. 175:
satisfacción de los créditos, voluntad de los acreedores, inexistencia
de bienes...). Lo propio debe decirse de los efectos de dicha
conclusión (art. 177).
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