I.
ANTECEDENTES
La LO 5/97, de 4 de diciembre, de
reforma de la LOPJ, da una nueva regulación de las situaciones administrativas de jueces
y magistrados y, para los magistrados del Tribunal Supremo, regula las consecuencias de la
llamada "magistratura de ejercicio".
Como consecuencia de esa nueva regulación,
la Disposición Transitoria Tercera fijaba las normas de derecho transitorio para los
magistrados del Tribunal Supremo afectados por la nueva regulación. Así se preveía que
aquellos que al tiempo de entrar en vigor (15 de diciembre) no prestasen servicios en el
propio Tribunal, en el plazo de un año debían solicitar al reincorporación al servicio
activo en el Tribunal Supremo. Si así no lo hicieran, se les aplicaría el nuevo
artículo 348 bis.
En el caso de la Presidencia de la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional -que hasta ese momento era cubierta con magistrados del
Tribunal Supremo- su titular optó antes del 15 de diciembre de 1998 por retornar al
Tribunal Supremo. Consecuencia de ello fue que por medio del Acuerdo del 17 de noviembre
de 1998, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, esa plaza se
anunciase para su cobertura por miembros de la Carrera Judicial con la categoría de
Magistrado.
Sin llegar a resolverse tal concurso, por
LO 13/99, de 14 de mayo,, se modifica ese régimen, de forma que su Disposición Adiciona
Única.2 prevé que los magistrados del Tribunal Supremo que hubiesen solicitado la
reincorporación la servicio activo al Tribunal Supremo en aplicación del régimen
transitorio antes expuesto, podrán retornar a la situación que gozasen antes, mediante
la consiguiente solicitud.
El anterior Presidente de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional que, como se ha dicho, había optado por retornar al
Tribunal Supremo, hizo uso de esa Disposición Adicional Única.2 y así se dicta el RD
1311/99 informado, nombrándole de nuevo Presidente de dicha Sala.
Conforme a tales antecedentes, se interesa
un informe sobre la legalidad del RD 1311/99 y de las posibilidades de impugnación.
II.
LEGALIDAD DEL RD 1311/99
El citado RD 1311/99 es un acuerdo
administrativo que es la consecuencia de la Disposición Adicional Única.2 de la LO
13/99.
En efecto, basta leer que citada
Disposición para deducir que se ajusta su presupuesto de hecho a la situación antes
expuesta. Se trata de permitir la vuelta del Presidente de la Sala de lo Penal a su
anterior destino, vuelta facilitada por el hecho de no haberse resuelto el concurso que
para su provisión se había hecho por el Acuerdo de 17 de noviembre de 1998.
En este sentido, el RD 1311/99 tiene por
cobertura la Disposición Adicional Única.2, sin que a su aplicación le sea óbice la
manifiesta falta de rigor con que se emplean determinados términos. En efecto, en dicha
Disposición se dice que los magistrados que al amparo de la Disposición Transitoria
Tercera de la LO 5/97 hubieren solicitado su reincorporación al "servicio
activo" en el Tribunal Supremo, podrán conservar o recuperar la
"situación" de que gozasen antes del 15 de diciembre de 1997, es decir, antes d
ela entrada en vigor de la LO 5/97.
Pues bien, las plazas ya sea del Tribunal
Supremo como de las Presidencias de la Audiencia Nacional no son situaciones
administrativas sino destinos que se ocupan desde una situación administrativa y se
permanece en ellas en una situación administrativa. Así la falta de rigor de la
Disposición Transitoria Tercera se puede explicar por su generalidad ya que tiene por
destinatario a los que estuvieren fuera del Tribunal Supremo en situación administrativa
ajena al servicio activo, en cuyo caso puede hablarse de reingreso (párrafo 2), pero
también a los que en servicio activo en la Carrera Judicial ocupasen fuera del Tribunal
Supremo puestos reservados a magistrados de tal categoría. Aquí sí puede hablarse de
"reincorporación" (párrafo 1).
Conforme a lo dicho, que la Disposición
Adicional Única,2 se refiera a «los que hubiesen solicitado la reincorporación al
servicio activo en el Tribunal Supremo» en virtud de la citada Disposición
Transitoria Tercera.1, no excluye su aplicabilidad al supuesto informado, aun cuando lo
más propio hubiera sido decir "los que destinados fuera del Tribunal Supremo
hubiesen solicitado la reincorporación a dicho Tribunal ...".Y otro tanto cabe decir
de la expresión «podrán conservar y, en su caso,, recuperar la situación de que
gozasen a su entrada en vigor», si bien en este caso el término
"situación" no puede entenderse en su sentido jurídico de situación
administrativa, sino en su sentido vulgar.
En consecuencia, puede deducirse que desde
el punto de vista de su estricta legalidad el Real Decreto informado es legal por
sujetarse a las previsiones de la norma que le sirve de cobertura.
III. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA DE LA
LO 13/99.
Dicho lo que antecede, la única
posibilidad de lograr la anulación del RD 1311/99 vendría dada por atacar la
constitucionalidad del la norma de cobertura. Para ello habría que recurrir en Real
Decreto e interesar de la Sala el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.
A tal efecto lo único posible sería
argumentar que se está ante una norma "ad hoc", esto es, una norma pensadas
para la situación de personas concretas.
Si bien su párrafo primero responde a la
concreta situación de magistrados afectados por esa normas, el párrafo segundo
afectaría fundamentalmente a la Presidencia de la Sala de lo Penal y de lo Social.
Al respecto, los Diarios de sesiones del
Congreso de los Diputados evidencian que la introducción en una norma extravagante como
la Ley 13/99 -referida al reconocimiento como tribunal consuetudianario del Consejo de
Hombres Buenos de Murcia- de la Disposición Adicional Única, fue pensada para casos
concretos individualizables con nombres y apellidos.
Ahora bien, la dificultad surge cuando
desde este planteamiento hay que dilucidar qué relevancia jurídico-constitucional tiene
que en un debate parlamentario se haya barajado la concreta situación de concretas
personas y, en segundo lugar, determinar por ello qué precepto o preceptos
constitucionales podrían resultar conculcados.
A tal efecto hay que diferenciar lo que son
leyes de caso único y dentro de las mismas, leyes singulares y leyes medida. El punto
común en estas categorías está en que por medio de una norma con rango formal de ley el
legislador asume el contenido propio de una actuación administrativa singular. A su vez,
dentro de estas categorizaciones, por ley "ad hoc" se entendería aquella norma
que nace desde la intencionalidad política de solucionar o regular una situación de
hecho concreta. Se trata de situaciones en las que se cuestionan algunos de los atributos
propios de las leyes, en particular la generalidad y abstracción.
Si se repasa el contenido de la LO 5/97 y
de la LO 13/99 no cabe hablar de ley singular ni de ley "ad hoc" en la
Disposición Adicional Única.2.
Como ya se ha dicho, la LO 5/97 tenía por
finalidad, entre otros aspectos que no son del caso, introducir la noción de
"magistratura de ejercicio" en el estatuto jurídico de los miembros de la
Carrera Judicial con la categoría de magistrados del Tribunal Supremo. Significa que un
magistrado del Tribunal Supremo sólo tiene y mantiene esa categoría estatutaria en tanto
presta servicios desde la situación administrativa de servicio activo en el Tribunal
Supremo, excepción hecha de las excepciones del artículo 348 bis y 350.3.
Esta regulación en sí es abstracta y
general. Ahora bien, desde el momento en que al tiempo de promulgarse había magistrados
del Tribunal Supremo que estaban en situación administrativa ajena al servicio activo en
la Carrera Judicial o bien ocupaban puestos fuera del Tribunal Supremo, era preciso
regular mediante una norma de Derecho intertemporal esa situación de hecho, y es así
como se comprende la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/97., norma esta que, por
la misma realidad de las cosas, afectaba a muy concretas personas. Es claro que por ser el
supuesto de hecho de esa norma intertemporal necesaria e inevitablemente mente muy
limitado en cuanto a sus destinatarios, lo que en si es ajeno a la voluntad del
legislador, no por ello esa norma es una norma "ad hoc" ni, evidentemente, es
una norma que tenga el contenido propio de una actuación administrativa.
La consecuencia de lo dicho es que el
legislador desde su soberanía puede constitucionalmente alterar ese régimen transitorio
y si ya por definición afectaba a contadas personas, cualquier modificación afectará a
esas concretas personas. Desde este planteamiento tal modificación en cuanto tal y en sí
no afectaría a derecho fundamental alguno; la única posibilidad de cuestionar su
constitucionalidad sería desde la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos llevado a la libertad del legislador (artículo 9.3 Constitución).
Puede decirse que la alteración de una
normativa por el legislador es arbitraria cuando la finalidad perseguida carece de
justificación objetiva o es desproporcionada o contraría algún precepto constitucional.
En este caso, la Exposición de Motivos de
la LO 13/99 no ofrece razón alguna sobre la modificación del régimen transitorio
previsto en la LO 5/97.No obstante que la Exposición no de razón no significa que lo que
regule carezca de justificación sobre la base de lo que evidencien los debates
parlamentarios.
Así de esos trabajos parlamentarios se
deduce que lo pretendido con la enmienda que da lugar a la Disposición Adicional Única
es introducir respecto de lo que luego fue la LO 5/97 el contenido de aquellas enmiendas
que, aprobadas en el Senado, no pudieron aprobarse en el Congreso al decaer por no haber
mayoría en la votación de conjunto como ley orgánica (artículo 132.2ª Reglamento del
Congreso de los Diputados).
Hay que entender, por tanto, que siendo
esta la razón no otros serían los extremos que consideraría la Sala a la hora de hacer
su juicio previo de constitucionalidad respecto del planteamiento de una cuestión de
inconstitucionalidad; a su vez, de plantearla, estos serían los extremos que
consideraría el Tribunal Constitucional y ni uno ni otro se adentrarían en una
valoración de las concretas personas afectadas.
IV.- LEGALIDAD DE LA NO RESOLUCIÓN DEL CONCURSO CONVOCADO POR
ACUERDO DEL 17 DE NOVIEMBRE DE 1998, DE LA COMISIÓN PERMANENTE DEL CGPJ.
Tal y como se dijo más arriba, vacante la
Presidencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por acogerse su titular a las
previsiones de la Disposición Transitoria Tercera,1, por el Acuerdo reseñado el CGPJ
sacó a concurso esa plaza conforme al régimen del artículo 335.1 LOPJ, esto es,
mediante nombramiento discrecional. Del resultado final cabe deducir que el CGPJ no
resolvió el concurso a la vista de lo que podía ser el resultado el trámite
parlamentario que finalizaría en la LO 13/99.
Debe tenerse en cuenta que mientras que
para los concursos reglados se fija un plazo dentro del cual deben resolverse (artículo
187.1 Reglamento 1/95, de 7 de junio) no ocurre lo mismo con los de nombramiento
discrecional, a diferencia de lo previsto en el artículo 56.1 del Reglamento de Ingreso
del Personal al servicio de la Administración General del Estado y Provisión de Puestos
de Trabajo.
Para el caso de nombramientos
discrecionales, ni la LOPJ ni el Reglamento de la Carrera Judicial fijan normas de
procedimiento, sino reglas en las que se regulan las especialidades de las solicitudes; a
partir de aquí y tratándose de nombramientos que competen el Pleno hay que estar a las
reglas reguladoras de la Comisión de Calificación de las que tampoco se deduce un plazo
de finalización del procedimiento.
Ante este panorama se está, en los
sustantivo, ante una convocatoria que genera el derecho de los participantes a que se
resuelva según los términos de la convocatoria, sin que forme parte de la misma el
derecho a la resolución ni a la resolución dentro de plazo. Primero en cuanto que puede
dejarse desierta y lo segundo en cuanto que, como se ha visto, no se regula un plazo de
conclusión.
En procedimental administrativo y procesal
contencioso-administrativo está ante un caso de inactividad administrativa, si bien con
la salvedad de que el supuesto informado no se amolda a las previsiones del artículo 29.1
de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
(LJCA).En todo caso una acción legal iría encaminada a que se condenase a la
Administración a solventar ese concurso, ante lo cual debe tenerse en cuenta, primero,
que el artículo 29.1, de ser aplicable, legitima activamente a recurrir esa inactividad y
que se condene a realizar la actividad debida, a aquellos que «tuvieran derecho a ella»,
lo que debe completarse con el contenido de la pretensión deducible del artículo 32.1,
lo que no será el caso de la Asociación máxime cuando ninguno de los concursantes ha
impugnado esa inactividad.
En todo caso, previo a la interposición
del recurso, sería preciso a modo de diligencia preliminar, requerir el cumplimiento tal
y como prevé el artículo 29.1.A su vez, y aun en la hipótesis de que hubiere
legitimación, partiendo de la legalidad del RD 1311/99 y de la constitucionalidad de la
Disposición Adicional Única,2 de la Ley 13/99, carecería de sentido condenar a resolver
ese concurso cuando puede dejarlo desierto y el no resolverlo es la plasmación de hecho
de esa voluntad, siendo impensable que lo resolviese y adjudicase una plaza ya ocupada por
un titular que cuanta con el respaldo de la citada norma.
V.
CONCLUSIONES
De todo lo expuesto se deduce:
1º La legalidad del D 1311/99
2º La constitucionalidad de la
Disposición Adicional Única,2 de la Ley 13/99.
3º La muy dudosa legitimación para
impugnar la no resolución del concurso convocado por Acuerdo del 17 de noviembre de 1998,
de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial.
4º Aun en el caso de que se estuviese
legitimado, antes habría que requerir del Consejo la resolución del concurso.
5º Sería desestimada la demanda por
razón de la actual cobertura de la plaza y, en todo caso y aun cuando se estimase y se
obligase a resolver, hay que pensar que se declararía la plaza desierta.
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