LA CLONACIÓN EN MAMÍFEROS Y EN SERES HUMANOS.DIMENSIÓN JURÍDICA

1.- Aproximación al hecho de la clonacion

La clonación es el procedimiento de producción de clones, de forma espontánea o provocada. Por clon se entiende un grupo de organismos de idéntica constitución genética, que proceden de un único individuo, mediante multiplicación asexual, siendo a su vez, iguales a él.

Las técnicas conocidas de clonación son la de división de embriones en sus primeras fases de desarrollo, y la de transferencia de núcleos diplomes a ovocitos o cigotos previamente enucleados.

La investigación con embriones humanos abre la puerta a nuevos conocimientos sobre la gestación, el desarrollo embrionario y la curación de enfermedades genéticas. Pero conlleva la destrucción del embrión empleado

La biología no se limita ya al estudio pasivo de la vida sino que puede ahora alterarla casi a capricho .

¿Puede prevalecer el interés social sobre el individual, a costa de los derechos humanos? ¿ Es el embrión un ser humano? ¿Lo es desde el primer momento de su existencia?.

La creación de la primera oveja clónica, un mamífero superior, acerca la posibilidad técnica de la clonación humana, aunque resulte todavía científicamente viable.

Entretanto, y como la viabilidad de la clonación humana se advierte próxima, la comunidad científica plantea dos posibles justificaciones de la clonación humana: la reproducción, cuando la procreación es imposible, y los trasplantes, pues la utilización de células genética e imnunológicamente idénticas, elimina el riesgo de rechazo.

Esta última finalidad, la clonación terapéutica, resulta muy atractiva para la ciencia y no aparece en principio tan rechazable éticamente como la primera , por la finalidad que persigue. El cultivo del embrión ex vivo permitiría inducir la diferenciación de un cultivo de células útiles para el trasplante de médula, el tratamiento de la enfermedad de Parkinson, transplantes de piel o de tejidos cardiovasculares. Pero la cuestión es si puede hacerse sin destruir o perjudicar la vida del embrión.

Para conseguir el mismo fin terapéutico existe sin embargo una alternativa, en cuya investigación podría avanzarse,: la clonación de células aptas para el transplante, sin necesidad de trabajar con embriones humanos, sea clonando células somáticas humanas, o mediante xenotransplantes (animal-hombre).

2.1- Normas internacionales y derecho extranjero

Son pocas las normas existentes en el Derecho Internacional relativas a la clonación humana. La mayoría son prohibitivas, aunque en muchos casos sin rango auténticamente jurídico. La ignorancia acerca del alcance social de un hecho que en realidad aún no se ha producido, pero se adivina probable y muy trascendente, con afectación tanto sobre los derechos de la persona como sobre las relaciones sociales, ha provocado numerosos pronunciamientos de científicos y moralistas, que paulatinamente van produciendo Convenios internacionales y algunas regulaciones nacionales,entre las que es exponen las que tienen transcendencia sobre el ordenamiento jurídico español:

a.- Consejo de Europa

- Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, de 4 de abril de 1997: Suscrito por 22 de los 40 estados miembros del Consejo de Europa, prohibe la producción de embriones humanos para la investigación. El Protocolo Adicional de 12 de enero de 1998, suscrito por 20 países, prohibe la clonación humana, incluida la manipulación del embrión, con independencia de su finalidad.

- Las Recomendaciones nº 1046 de 1986 y 1100 de 1989, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, prohiben".la creación de seres humanos idénticos mediante clonación u otros métodos con fines de selección de raza o de otra índole".

b.- Unión Europea

De momento sólo existe el Dictamen nº9, de 28-5-97, del Grupo de Asesores sobre Implicaciones Éticas de la Biotecnología, titulado " Aspectos Éticos de las Técnicas de Clonación", en el que se concluye que " debería prohibirse cualquier intento de producir un individuo humano genéticamente idéntico mediante sustitución nuclear a partir de células de un niño o un adulto -clonación reproductiva-".

2.2- Código Penal español de 1995

2.2.1. Examen de tipo delictivo

El Código Penal castiga, en su art. 161.2, con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años "la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza".

Reproduce este precepto la misma acción que se contemplaba en la Ley 35/88 de Reproducción Asistida, art. 20.2. B.1., como infracción administrativa muy grave, en relación con la Ley General de Sanidad, y que el Código Penal deroga como tal y tipifica como delito. Con una diferencia ortográfica: en la Ley 35/88 tras la palabra "idénticos" había una coma. En el Código Penal, se ha suprimido esa coma.

Se trata de un delito de resultado, que consiste en la creación de seres humanos clónicos. Para González Cussac , es indiferente, en cuanto a la clonación, el fin perseguido por el autor, pues la mención a la selección de la raza, se refiere a los " otros procedimientos"

Pero la frase literal del art. 161.2 carece, al respecto, de la necesaria claridad. El último inciso "dirigidos a la selección de la raza" contiene una finalidad específica de la conducta, que,gramaticalmente, tanto podría referirse a los " otros procedimientos", como a todos los que expresa el precepto " clonación u otros procedimientos". La supresión citada de la coma, que existía en el precepto de la Ley 35/88, encuentra aquí sentido.

Literalmente, puede sostenerse la interpretación de que sólo se castiga la creación de seres idénticos con la finalidad de selección de raza, mediante la clonación u otros procedimientos.

Quedaría así fuera de la conducta típica la clonación que no tenga por fin la selección de la raza del ser clonado, es decir, la clonación reproductiva o la terapéutica.

La diferencia en este punto con el texto de la Recomendación nº1046, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 13-4-1986, es clara. En ésta se prohibe " la creación de seres idénticos por clonación o por otros métodos, para fines de selección de la raza u otros". Aquí se alude con las palabras "u otros" a cualquier finalidad, expresión que no existe en el tenor literal del art. 161.2 del Código español.

No puede pues evitarse la crítica al tipo penal de la clonación, por la falta de claridad en su redacción literal, al no incluir la mención a cualquier finalidad que persiga el sujeto agente.

2.2.2. Bien jurídico protegido:

El Derecho Penal protege los bienes jurídicos que, para una determinada sociedad, se estiman imprescindibles para la vida social y la realización de la persona (dignidad personal). La protección de la ley penal de ciertos bienes depende del valor que les atribuye la cultura vigente.

La valoración que hoy se hace en Occidente sobre la clonación de seres humanos, vista como una realidad técnicamente factible en poco tiempo, es desde todos los puntos de vista negativa. Existen varios bienes jurídicos implicados , de importancia tan grande que se estima oportuna la sanción penal de la conducta. Únicamente se advierte la posibilidad de no sancionarla cuando, de forma limitada y controlada, se persigan ciertas finalidades, entre las que destaca, la terapéutica.

La cuestión estriba en saber si los bienes jurídicos perjudicados por la clonación, lo son también aunque concurra ese fin, o si su transcendencia es tan grave que no pueden caber excepciones a la norma prohibitiva.

La doctrina considera afectados por la clonación los siguientes bienes jurídicos:

a) La dignidad de la persona

El concepto de dignidad de la persona humana ( art. 10 de la Constitución), lo ha definido el Tribunal Constitucional como un valor de la persona humana, espiritual, moral y jurídico, que permanece invulnerable o inalterable, y se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida ( S. 53/85, F.J. 3º, y 8º; S. 120/90, F.J. 4º, S. 57/94, F.J. 4º).

La dignidad humana es pues una peculiar grandeza cualitativa del ser humano, que se origina en su energía o capacidad espiritual y se manifiesta en la libertad personal.

Como dijo ya hace años Albin Eser, siendo Director del Instituto Max Plank, "como valor fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, la intangibilidad de la dignidad humana también puede ser y constituir para el investigador el principio guía y delimitador supremo. La cuestión realmente difícil es en qué clase de genética humana habría que admitir la presencia de tal lesión de la dignidad humana y con qué clase de sanción habría que reaccionar. Pues tan fácil como se puede invocar el concepto de dignidad humana igual de difícil resulta definirla de un modo jurídico-positivo. ...No hay que ver en cada intervención técnica en el cuerpo o en la mente humanos una investigación contraria a la dignidad humana... ésto puede ocurrir cuando, literalmente, se " cosifica" la vida, por ser degradada a objeto involuntario de fines que aprovechan exclusivamente a otros, o se le roba su individualidad, esencial para su condición de persona."

Desde luego, la cosificación, la patrimonialización o la instrumentalización de los seres humanos, comienza cuando se "producen" en vez de "se procrean". La persona humana tiene derecho a ser procreada, y no producida.

Con todo, la inserción en lo jurídico del concepto de persona, necesita profundizar en la importancia de la corporalidad como componente de la persona y de sus derechos fundamentales.

Ciertamente la dignidad es un valor espiritual, moral y jurídico, como dice el Tribunal Constitucional, pero es un dato comprobable por la experiencia que el cuerpo expresa la persona, el cuerpo hace visible la persona. Aquí nace la unión de ese concepto metajurídico que es la persona, en su dimensión espiritual, con el concepto jurídico de la corporalidad humana, que le inserta en el mundo de lo manifiesto, lo social, lo relacional, y, por tanto, en el mundo del Derecho.

No puede alcanzarse un concepto pleno de dignidad de la persona humana, eficaz para el Derecho, si no se inserta en esa dignidad la importancia constitutiva del cuerpo humano, con su significado relacional, jurídico.

De ahí la importancia del respeto al genotipo de cada ser humano, que es persona, única e irrepetible, en un cuerpo, el cual expresa e inserta en lo jurídico, al ser personal individual.

De ahí también la necesidad de definir un "Estatuto del embrión Humano", que reconozca sus derechos, para bien de toda la especie humana

b) La libertad personal: inalterabilidad e irrepetibilidad del patrimonio genético:

Se enmarca el delito de clonación entre los de protección penal de la vida prenatal, en todas sus formas de desarrollo- preembrión, embrión y feto, según terminología de la Ley 35/88 de Reproducción Asistida-, y en concreto se protege el derecho a la inalterabilidad e irrepetibilidad del ser humano.Ambos descansan en la protección de la identidad del ser humano y el respeto a su integridad, en las aplicaciones biomédicas, tal como las proclama el art. 1 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, del Consejo de Europa, de 19-11-1996.

Pero desde luego la importancia del genotipo en la configuración de la futura corporalidad, aunque no única, sí es su más importante elemento, casi decisivo, por lo que la protección de la individualidad en este ámbito, debe tener la mayor transcedencia jurídica, es decir, la sanción penal.

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida sobre todo en las Sentencias nº 53/85, sobre despenalización del aborto, y la nº 212/96, sobre donación y utilización de embriones, así como lo dispuesto en la citada Ley 35/88, sobre Reproducción asistida y la Ley 42/88, de utilización de embriones, la vida prenatal no tiene derechos en sí misma, el nasciturus no es titular del derecho a la vida, pues cabe su destrucción en múltiples supuestos, pero sí debe quedar protegida la vida del nasciturus, con sanción penal incluso, cuando su destrucción o alteración afecta a determinados intereses o persigue algunos fines ilícitos.

De hecho, la protección de la vida humana naciente, la protección de la vida del ser humano desde su concepción, es, según el Tribunal Constitucional, un deber para el Estado, tal como se dijo en la Sentencia 53/85, sobre el aborto, y se repite posteriormente - Sentencia 212/96, sobre utilización de embriones -, y en ésta última se añade que la dignidad de la persona humana se proyecta sobre la protección debida de los embriones viables, que son los nascituri .

Esto tiene especial aplicación en el veto a la clonación humana, porque la creación de vida humana embrionaria con genotipo idéntico al de una persona preexistente, lesiona gravemente el derecho al libre desarrollo, a la individualidad, a la libertad, en definitiva, de quien previsiblemente nacerá un día, tras la gestación.

En el fondo, esta protección se dirige a que la persona humana no haya sido perturbada o manipulada en el comienzo de su vida embrionaria mediante la creación de un patrimonio genético de otra persona idéntico al suyo. En otras palabras, se protege el hecho de que cada persona tenga un genotipo individualizado, tal como ha sido determinado por las leyes hereditarias naturales.

Por tanto, en última instancia, la tipificación penal de la clonación humana está protegiendo el libre desarrollo de la personalidad, en su manifestación corporal, en cuanto que la ley reconoce el derecho a que el patrimonio genético de cada ser humano sea el suyo natural y propio, y no el mismo que el de otro, por manipulación técnica, y el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el art. 10.1 de la CE, es una expresión del derecho a la libertad personal, reconocido en el art. 17 de la Constitución.

La razón es que el derecho a la irrepetibilidad del ser humano, como manifestación del derecho a la libertad personal, al libre desarrollo de la personalidad, (art.10.1 CE ), se vería gravemente afectado, artificialmente determinado, por la clonación realizada al comienzo de la vida.

El bien jurídico protegido no se remite pues sólo al concepto de dignidad personal, sino al, jurídicamente más claro, de libertad de la persona humana.

c) La Especie Humana o la Humanidad

La trascendencia del delito es tan alta que algún autor considera que ataca bienes de valor universal.

Según Soto Lamadrid, el delito de clonación "lo ubicaría entre los delitos contra la humanidad, propios del Derecho Internacional penal, porque la dignidad de la especie humana constituye una exigencia de carácter universal, que posee la misma trascendencia que la trata de blancas, la piratería aérea o marítima, o los delitos contra el derecho humanitario de guerra"

Para Mª Dolores Vila-Coro, "el derecho a la inviolabilidad del genoma humano se integra perfectamente en los derechos de la personalidad.... Manipular la línea germinal puede suponer mutaciones transmisibles a nuestros descendientes. Hace falta un vínculo real que es la especie humana, que no debe confundirse con la Humanidad. Se debe proclamar a la especie humana sujeto de derecho y titular del derecho a la integridad de su genoma para preservar los derechos de las generaciones futuras".

En esta línea, ya Rothley señaló que la evolución muestra que la " diversidad" genética constituye la clave para la supervivencia de la especie

2.2.3. Sujeto pasivo: los seres humanos

El concepto de ser humano quedó configurado en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1.985, sobre la despenalización del aborto, que distinguió entre ser humano y persona humana, aceptando que ésta, jurídicamente, sólo es el ser humano ya nacido, no antes.

El embrión, reconoce esta Sentencia, es un " tertium" distinto a la madre, que empieza su proceso vital como una " realidad biológica", que progresivamente va tomando corpóreamente, configuración humana. Se trata de un bien jurídico susceptible de protección por el derecho, aunque sólo las personas humanas, ese ser, ya nacido, son titulares del derecho a la vida.

"Esa protección -sigue el Tribunal- implica para el Estado con carácter general, dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma, y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales".

De forma coherente con esta doctrina constitucional, el art. 161.2 del Código Penal refiere la clonación a seres humanos, porque tales son los embriones, e incluso los llamados en la Ley 35/88 pre-embriones (el cigoto hasta el día 14, momento en que generalmente se produce la anidación en el útero)

La expresión legal, ser humano, como sujeto pasivo de la clonación, es por tanto la adecuada, en cuanto reconoce que el cigoto es ser humano, y que la clonación es una técnica genética que afecta precisa e inmediatamente al ser humano en su primera etapa embrionaria, la de pre-embrión, y carece de sentido más allá de ese estado inicial del hombre.

Se debe proteger al ser humano, aun antes de que sea considerado persona para el Derecho, como se protege al nasciturus en nuestro ordenamiento jurídico, a fin de que, si llega y cuando llegue a ser persona, pueda acceder a los derechos o bienes jurídicos de los que es titular.

En el fondo, el delito de clonación no es sino una manifestación más de la protección legal del nasciturus, sólo que en este caso al máximo nivel, la sanción penal, y ello está justificado porque se trata de una conducta que afecta directamente a su futura vida humana como persona, que vería de otro modo violado el derecho a su individualidad, a su irrepetibilidad, al libre desarrollo de su personalidad, en última instancia, a su libertad .

Los riesgos sociales, y científicos, que encierra una permisión, aunque fuera parcial, de la clonación, p. ej. autorizando su práctica de un modo limitado, controlado, y hasta una determinada fase embrionaria, con finalidad de obtener células u órganos clones o simplemente facilitar la investigación, son tan altos hoy en día y tan vastas e ignoradas las consecuencias, que justifican plenamente el delito de clonación.

Aunque desaparecieran las actuales limitaciones técnicas, la autorización, controlada, de la clonación terapéutica de embriones, constituiría abrir una puerta al desarrollo de personas clónicas.

La investigación puede desarrollarse con total libertad, sin infringir los derechos humanos, y para conseguir las mismas metas terapéuticas, por la vía de la clonación de células somáticas o por la vía de los xenotransplantesExpresamente, la Ley 35/88 admite "la fabricación por clonación molecular o de genes, de sustancias o productos de uso sanitario o clínico".

La vida del embrión, del nasciturus. como bien jurídico constitucionalmente protegido ( Sentencia del T. Co. 53/85, ya citada), exige la sanción penal de la clonación de embriones, en todo caso y sin excepciones.

3.- La clonación en mamíferos

La primera clonación de animales vertebrados se realizó en 1.952 en ranas. Después de numerosas investigaciones, en 1.997 se ha hecho público el nacimiento del cordero Dolly ( después de 277 intentos), a partir de una transferencia nuclear de células de adulto.

Como aplicaciones de la clonación de animales, se encuentran:

- en el ámbito de la investigación médica, realizar modelos de enfermedades humanas, producir a bajo coste proteínas con fines terapéuticos o suministrar órganos o tejidos para xenotrasplantes.

- en la investigación agrónoma, mejorar la selección de animales o reproducirlos con unas cualidades concretas, llegando incluso a la eliminación de genes, como los que producen reacciones alérgicas, o la producción de preparados farmacéuticos más baratos.

En cualquier caso, el Dictamen para la Comisión Europea destaca el peligro de que baje el nivel de diversidad genética en una medida inaceptable.

Derecho Positivo Español

El art. 333 del Código Penal, aunque no se refiere expresamente a la clonación, castiga con pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses, al que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las Leyes de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna.

Se trata de un precepto o ley en blanco que se integra con la Ley 4/89, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, y el R. D. 118/89, de 15 de septiembre, que desarrolla la anterior.

El bien jurídico protegido por el art. 333 es el equilibrio ecológico de la flora o fauna autóctona, dirigiéndose a prevenir su ruptura, por la introducción o liberación de especies distintas a las autóctonas, cuyo desarrollo sea incompatible con las anteriores, rompiendo así el equilibrio ecológico de la zona.

Aunque el precepto no contempla expresamente la clonación de mamíferos, mediante ella pueden introducirse en una zona, animales o mamíferos clónicos que rompan el equilibrio ecológico existente.

Aludo a esta disposición porque, aunque desde luego la clonación de animales no está castigada, como tal, en el Código Penal, su riesgo principal en el mundo animal es precisamente la ruptura del equilibrio de las especies.

Es éste el peligro a prevenir, y así lo contempla el Convenio de Naciones Unidas sobre Biodiversidad, de 6 de junio de 1.992, ratificado por la Unión Europea el 25 de octubre de 1.993.

La sustitución de la variedad de individuos de una especie animal por una especie clónica, y, por consiguiente, la desaparición de las características biológicas individuales, genera consecuencias imprevisibles que pueden llevar a la extinción de la especie: las defensas frente a agentes patógenos son múltiples porque lo son los individuos. En una especie clónica, las defensas se reducen a las que tuviera el individuo clonado.

Resulta por tanto necesaria una regulación específica de la clonación de animales, a fin de posibilitar la que pueda resultar beneficiosa para la humanidad, y para las propias especies, prohibiendo además las que pueden conllevar riesgos para las mismas, sea por no perseguir fines éticos, sea por poner en peligro la diversidad biológica y el equilibrio de las especies.

veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho.