Exposición de motivos

La actual política penal y penitenciaria, y la correlativa legislación penal y penitenciaria, reclaman una profunda revisión y replanteamiento, dado el retroceso, la improvisación, el populismo y la falta de rigor de las reformas legales de la mayoría absoluta del Partido Popular. Sin embargo, para no imitar la actividad legislativa en esta materia del año 2003, la modificación del Código Penal y de otras leyes que afectan al sistema penal debe ser una labor consensuada, que garantice la mínima imprescindible estabilidad de la legislación penal, y debe afrontarse con la adecuada pausa, con el concurso de los expertos y de las fuerzas sociales y políticas, contando con los suficientes conocimientos criminológicos sobre la realidad social del país y con estrategias y políticas serias, contrastadas y eficaces para prevenir todo tipo de delincuencia.

No obstante, algunos aspectos de dicha legislación requieren una intervención urgente, no solamente la interrupción voluntaria del embarazo y la incriminación de la convocatoria ilegal de referéndum, como declaró recientemente el ejecutivo, sino también las que a continuación se desglosan. El impacto de las reformas del PP sobre la realidad social, específicamente del sistema de justicia y del sistema penitenciario, puede ser calificado de tan negativo y contraproducente que algunas reformas penales no pueden esperar a la revisión completa de la legislación penal.

En cuanto a las reformas concretas que se solicitan, en relación al artículo 36 se modifica y tendrá la siguiente redacción: «La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de 30 años.» Debe eliminarse el periodo de seguridad. La mitad de la duración de la condena es un periodo de seguridad excesivo. El fundamento es puramente retributivo; se quiere que el condenado a una pena superior a 5 años sufra un mínimo de privación de libertad por razones de proporcionalidad.

Con el sistema previgente ya existían en la regulación los mecanismos para que sean la administración penitenciaria y, vía recurso, el poder judicial quienes en el caso concreto puedan valorar las circunstancias concurrentes para la progresión de grado.

Es mucho más acorde con los principios de la LOGP que sea la Administración penitenciaria y el Poder judicial quien equilibre los fines concurrentes en la ejecución de la pena (retribución, prevención general y resocialización).

No debe sustraerse este ámbito de decisión al Poder judicial en virtud de criterios generales.

Esta previsión legal limita la intervención del Poder judicial en las atribuciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que le otorga el artículo 117 CE.

Por otro lado, debe evitarse que se reintroduzcan en el ordenamiento jurídico penal las penas inferiores a seis meses. Es rechazable la introducción como pena menos grave de la pena de prisión superior a tres meses.

Debe eliminarse dicha modificación, continuando con la inexistencia de las penas inferiores a seis meses y su correlativa obligatoria sustitución (art. 88).

Por último, debe establecerse como pena máxima de prisión la de 30 años con carácter absoluto, una pena de prisión superior a 30 años se puede calificar de pena inhumana (art. 15 CE y art. 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos), sobre todo unido al cumplimiento íntegro en prisión que producen las reformas del 36 y del 78 CP. El Tribunal Supremo no puede ser más claro:

«El desentendimiento de la inspiración constitucional rehabilitadora y de reinserción social llevaría a un “trato inhumano” a quien, sustraído a la mecánica normal del artículo 76 CP, se viese abocado a una situación de privación de libertad muy superior a los treinta años» (STS 7 julio 1993).

En esta misma línea, la Resolución aprobada por el Parlamento Vasco de 7 de noviembre de 2003 acordó mostrar su oposición a las reformas que en materia penal y procesal penal aprobó el Parlamento español a instancias del Gobierno del Partido Popular, por entender que se oponen a los principios político criminales consolidados en los sistemas penales occidentales y en la Constitución: principio de igualdad, principio de intervención mínima, orientación resocializadora, principio de individualización del tratamiento, principio de culpabilidad, etc. Igualmente manifestó su adhesión a los principios en materia penal y penitenciaria de respeto absoluto a la dignidad de la persona, que debe estar por encima de cualquier otro tipo de consideración y garantía de todos los derechos de los que es sujeto, el principio de humanidad de las penas, que debe traducirse en el límite absoluto de cumplimiento en los 30 años, el principio de resocialización, esto es, que la ejecución debe orientarse a este fin, que en ningún caso puede excluirse, por lo que se rechazan los muy excesivos plazos para el régimen abierto y la libertad condicional que se introdujeron con las reformas y de aproximación de las personas penadas a sus lugares de origen.

En lo que se refiere al artículo 90: El instituto de la libertad condicional desde su origen está dirigido a favorecer la inserción social de la persona con un periodo de prueba. El requisito de que exista un pronóstico individualizado favorable de reinserción social es el núcleo esencial de la libertad condicional.

Cualquier otro fin distinto para la libertad condicional es adulterar el fin de las penas. Conseguir información para la lucha policial es una finalidad completamente espurea.

Respecto al primer inciso (art. 90.3.o), sería inadmisible que se privara del acceso a la libertad a alguien por ser insolvente. La exigencia de satisfacción de la responsabilidad civil tiende por un lado a la protección de la víctima, y por otro lado puede ser un indicio objetivo que concrete el pronóstico favorable de reinserción social. Si la persona ha realizado un esfuerzo por reparar no se le puede exigir más (ver art. 136.2 CP) Respecto al caso del terrorismo y organizaciones criminales (art. 90.4.o), la previsión se basa en una incorrecta comprensión del art. 6 de la Decisión Marco de la UE de 13 de junio de 2002 sobre terrorismo. Dicho artículo no exige delación, no condiciona la libertad a la delación, sino que obliga a prever en las legislaciones la figura del arrepentido y a tener en cuenta la colaboración activa para la determinación de la pena a imponer. Esto existe desde hace tiempo en la legislación española, actualmente en el artículo 579.3.° Resulta evidente que no puede convertirse en requisito sine qua non para la libertad y que no tiene sentido después de una pena de larga duración. Con las penas a las que nos referimos es muy posible que al cabo de varios años la persona penada no tenga información útil que aportar. Por eso la Decisión de la UE lo refiere al momento posterior a la detención y hasta la imposición de la sentencia.

En relación al tratamiento de la reiteración delictiva introducido por las reformas del Partido Popular, en concreto el artículo 66.1.5.o, la multirreincidencia, infringe nítida y palmariamente la Constitución, conforme a la doctrina establecida por la STC 150/1991.

El artículo 66.1.5.o, introducido por LO 11/2003, otorga una enorme trascendencia punitiva a la reincidencia.

Es la llamada multirreincidencia, eliminada del Código Penal con la reforma de 1983. La reincidencia será considerada como muy cualificada cuando el culpable hubiese sido ejecutoriamente condenado por tres delitos del mismo título y de la misma naturaleza, pudiendo tener como consecuencia la imposición de la pena superior en grado, teniendo en cuenta la magnitud de la pena impuesta y la gravedad del nuevo delito cometido.

Tradicionalmente la doctrina se muestra muy crítica con la adecuación de esta agravante de reincidencia a los principios de legalidad (non bis in idem), de proporcionalidad y de culpabilidad, fundamentalmente en cuanto se califica de una rechazable muestra de Derecho penal de autor.

En la STC 150/1991 éste afirmaba que «el juicio de proporcionalidad de la pena prevista... es competencia del legislador... siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia... lo que no cabe extraer, en todo caso y necesariamente, de la apreciación de la circunstancia de reincidencia, ya que ésta ha de ser tenida en cuenta por los Tribunales únicamente dentro de unos límites fijados por cada tipo penal concreto y su respectiva sanción». De la jurisprudencia constitucional puede deducirse que la agravante muy cualificada que se quiere introducir es inconstitucional porque la sanción de un hecho supera el marco que le es propio en función de consideraciones sobre la personalidad del sujeto.

El rechazo a la multirreincidencia no significa que la sociedad no esté protegida, puesto que los hechos delictivos que se realicen ya se sancionan, y con la mitad superior de la pena prevista para el delito cuando exista reincidencia.

Es evidente el carácter de Derecho penal de autor de estas disposiciones. Se busca excluir físicamente de la sociedad a personas ya excluidas de los bienes sociales, en lugar de adoptar medidas de política social tendentes a acabar con la marginación y la delincuencia asociada.

En la medida en que los hechos que se realicen no tengan la suficiente gravedad para merecer una pena de prisión, se quiere basar el encarcelamiento en una peligrosidad que se aprecia sobre la base de hechos pasados.

Al igual que se argumentaba respecto a la reforma de la prisión preventiva, los antecedentes por delitos pasados no son en sí síntoma de peligrosidad. La agravante de reincidencia significa castigar a alguien por lo que ha sido.

En lo que se refiere a los artículos 147.1, 234 y 244.1 consideramos que en un estado de derecho democrático y social, la respuesta punitiva debe orientarse a lograr resultados eficaces para la contención de los delitos, pero sin sobrepasar los límites de «proporcionalidad» con el delito cometido y la culpabilidad del sujeto. Las disposiciones cuya derogación se solicita parecen inspirarse en cierta nostalgia por fórmulas propias de épocas pasadas, olvidando que no resultaron más eficaces para reducir el fenómeno de la reincidencia.

A partir de la Constitución fue reduciéndose el ámbito de aplicación y la incidencia de la reiteración delictiva sobre la penalidad. En primer lugar se suprimió ya en 1978 el carácter obligatorio de la superagravación, posteriormente eliminando «definitivamente» (en 1983) la posibilidad de esa agravación cualificada que hoy se resucita. En la Exposición de motivos de aquella Ley 8/1983 de «reforma parcial y urgente del código penal», se asumían las críticas ya entonces compartidas ampliamente respecto a la agravante: «La exasperación del castigo del delito futuro, de por sí contraria al principio ne bis in idem, puesto que conduce a que un solo hecho genere consecuencias punitivas en más de una ocasión, se ha mostrado además como poco eficaz solución en el tratamiento de la profesionalidad o la habitualidad delictiva; a ello se une la intolerabilidad de mantener una regla que permite llevar la pena más allá del límite legal del castigo previsto para la concreta figura del delito, posibilidad que pugna con el cabal entendimiento del significado del principio de legalidad en un Estado de Derecho.» Una explicación que veinte años después sigue compartiendo la doctrina penal (véase en el mismo sentido la citada Sentencia 150/1991 del Tribunal Constitucional), pero que la anterior mayoría parlamentaria prefirió ignorar, a impulsos del Gobierno, bajo el recurrente discurso de la «seguridad ciudadana». En la Exposición de motivos de la Ley 11/2003 se dice expresamente que debe darse una «respuesta penal adecuada » a quienes reiteradamente cometen delitos, «o lo que es lo mismo a la delincuencia profesionalizada». El problema reside en determinar qué se entiende por «respuesta adecuada». El Gobierno, progresivamente con mayor descaro, explicitó en declaraciones públicas que su pretensión es «barrer las calles de la pequeña delincuencia». Es decir, la respuesta «adecuada» se concreta en poner al reincidente a buen recaudo durante un tiempo. Para ello se decide que, a pesar de que se trate de delitos de escasa gravedad, se les aplique las penas de prisión correspondiente a delitos más graves, siguiendo el antiguo modelo (en vigor hasta 1983) que transformaba en «delito» la «falta» de hurto o de estafa, en caso de condenas anteriores por delito de la misma clase o por varias faltas.

Entrado el siglo veintiuno, la preocupación por la reiteración en el delito debiera proyectarse sobre otros derroteros de mayor calado que el de la pequeña delincuencia.

El elenco de agravaciones punitivas que introdujo la reforma responde a un modelo anacrónico de abordar los problemas ligados la reincidencia o a la habitualidad.

Las líneas de esta nueva regulación discurren en dirección opuesta a las exigencias constitucionales de proporcionalidad de las penas y al principio de orientación de la respuesta penal hacia la reinserción social.

Resulta anacrónico hoy acudir a la filosofía de incremento del castigo como supuesta fórmula de escarmiento eficaz, por más que se haya puesto de moda en algunos países recurrir a viejas recetas demagógicas.

La lucha contra el delito en el siglo XXI requiere la utilización de las capacidades de planificación y de incidencia sobre los espacios donde se generan facilidades para la comisión de delitos. La adopción de medidas de prevención de carácter educativo, cultural, informativo, y de oferta de oportunidades de inserción social debe formar parte de una política criminal congruente en una sociedad democrática que cuenta con recursos sobrados para ello. En relación con el tipo de delincuencia al que se dirige la reforma que comentamos, no debiera presentar dificultad alguna la adopción esta clase de medidas. Las numerosas iniciativas en el seno del Consejo de Europa y en otras instancias internacionales, dirigidas a establecer programas de prevención de violencia urbana, de intercambio de información sobre experiencias y resultados, de promoción de «buenas prácticas», etc., ofrecen el contrapunto a la obsesión punitiva que inspira la mayor parte de esa «contrarreforma» del Código Penal.

Las razones para eliminar estas superagravaciones son claras, con mayor razón cuando se observa el despropósito generado por la manera inconsistente, precipitada, dispersa y poco planificada de legislar, que creó una inquietante inseguridad jurídica sobre si la LO 15/2003, al entrar en vigor el 1 de octubre, iba a producir la derogación de estos párrafos introducidos en el Código Penal por la LO 11/2003, sólo unos meses antes, y que tuvo que ser solventada mediante la pertinente corrección de errores publicada en el BOE de 16 de marzo.

En relación al artículo 76, una estancia en prisión superior a 30 años, pudiendo llegar con la nueva regulación legal hasta los 40 años, se puede calificar de una pena inhumana (art. 15 CE y art. 6 Convenio europeo de Derechos Humanos), sobre todo unido al cumplimiento íntegro en prisión que producen las reformas del 36 y del 78 CP. El Tribunal Supremo no puede ser más claro: «El desentendimiento de la inspiración constitucional rehabilitadora y de reinserción social llevaría a un «trato inhumano» a quien, sustraído a la mecánica normal del artículo 76 CP, se viese abocado a una situación de privación de libertad muy superior a los treinta años» (STS 7 julio 1993).

El CGPJ, al informar el Anteproyecto, realizó una prolija argumentación para justificar y que no se opone per se a la constitución (15 y 25), aludiendo a jurisprudencia comparada y europea. Lo justificó en que las «consideraciones humanitarias ceden a favor de la prevención general» positiva, en su proporcionalidad a la gravedad de los delitos (retribución). Lo deja dependiente de la configuración de la ejecución, por lo que hay que unirlo con las críticas que hace al 78 y otros. No hay vulneración del artículo 25.2 CE «si el penado conserva la esperanza de poder ser liberado, aunque sea después de mucho tiempo», y en la medida en que el régimen ordinario cuenta los plazos sobre el límite. Pero es claramente inconstitucional, hasta para el CGPJ, si se une al resto de previsiones del Proyecto de Ley.

No se justifica la necesidad, es decir, con que el nuevo punto de equilibrio entre fines de la pena y principios del derecho penal pase de 30 a 40 años, ¿se consigue mayor intimidación, mayor confianza en el derecho, mejor prevención especial, más ajustada retribución? No.

Por otro lado, la diferencia establecida para terrorismo entre las letras c y d del futuro artículo 76 es una nueva excepcionalidad, que además vulnera el principio non bis in idem (art. 25.1 CE) dado que en la fijación de la pena en los artículos 571 y siguientes ya se está teniendo en cuenta la mayor gravedad de la delincuencia terrorista.

Artículo primero.

Nueva redacción del artículo 36: «La pena de prisión tendrá una duración mínima de 6 meses y máxima de 30 años».

Artículo segundo.

Supresión de los párrafos último y penúltimo del artículo 90 (y supresión de lo correspondiente en la LOGP, arts. 72.5 y 72.6).

Artículo tercero.

Supresión del artículo 66.1.5.o (subir de grado en agravante cualificada de reincidencia).

Artículo cuarto.

Supresión de los párrafos segundos añadidos (por la LO 11/2003) a los artículos 147.1, 234 y 244.1 relativos a la incriminación como delito de cuatro faltas.

Artículo quinto.

Supresión de las letras c) y d) del artículo 76.